国有创投股豁免转持获国务院批准

[51] [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第120页。

同时，法国大革命的腥风血雨使得人们开始反省，难道在理性和自然法的光辉指引下，人们获得的就是这样一个在某种程度上草菅人命的美好社会。对中国法学界而言，在讨论萨维尼和蒂博之间的论争时，在讨论历史法学派时，人们很自然地会联想到中国的民法典制定道路的选择问题。

1840年到1849年间，还出版了皇皇巨著八卷本的《当代罗马法体系》。然而，对于今天意欲深入了解历史法学派的人而言，萨维尼上述论述中提到的一些历史背景却不得不察。罗马法   一、    萨维尼带来的困惑 弗里德里希·卡尔·萨维尼在今天的中国学界并不是一个陌生的名字，人们早已经知道他是历史法学派的代表人物，提出了法律民族精神说。(21)但更通常的一种见解是将神圣罗马帝国的开始定格在962年奥托一世由罗马教皇加冕为皇帝的那一刻。日耳曼人的一支——法兰克人比较早地建立自己的王国，经过了莫洛温王朝和加洛林王朝的统治后，843年查理大帝去世，法兰克王国分裂为三部分，其中东法兰克即成为德意志的基础。

除去让其一战成名的那本1814年的小册子，萨维尼还在1803年出版了奠定其学界地位的《论占有》。众所周知，自11世纪末以来，罗马法走上了复兴之路。安史之乱，即由此种制度产生。

且不论英国已有一百五十多年未动用弹劾。监督者的这种个人品质完全是出于非制度化的因素，而制度有时还需要监督者为此付出巨大的代价。然而在中国，监督是从古到今我们政治生活中十分重要的一个词汇，监督也是我们政治法律体系与社会结构体系中极其重要的制度现象和社会现象。重者显戮，次乃长系，最幸者得贬斥，未有苟全者。

而在法治的框架内，需要以制度化取代个人化，以规范和程序来实现监督功能。众议院的起诉程序是：众议院司法委员会表决通过弹劾总统条款，全体会议进行辩论并表决，如有超过1/2的议员赞成弹劾，该议案即呈参议院。

在法令方面，《唐六典》是最重要的监督依据，另外还有关于官员考课和监察的四善二十七最之法等。[21] 此外，在错综复杂的政治环境中，负责纠弹的监官在行使职权时难免遇到各种阻力，此时监督的实现就往往还要依靠监官自身的威望、胆略乃至权谋等个人因素。这样的监督体系非常庞大，监督举措推陈出新，可是都不是采取治本的制度设计方案，而是基于应付时势和解决时弊的思路，还是依赖于传统的监督模式。参议院的审理程序是：（1）参议院司法委员会负责收集双方证据，为审理做准备。

因此，这种非正式的监督方式更多的只是象征意义，以及贫苦大众的自我安慰。例如汉弥尔顿在论及参议院作为弹劾的审判法院时认为，如果由联邦法院行使弹劾权是不适当的，因为弹劾是使被弹劾者失去全国的尊敬、信赖、荣誉和报酬，在被弹劾后，其还要作为平民接受审判，这一审判的结果又可能使其失去生命和财产，一个机构同时拥有这两项巨大的权力，对当事人而言是不公平的。（二）各自运行方式：有无正当程序 各国弹劾制度不尽相同，但在运行过程中无不严格地遵循法律程序。唐代虽有变化和例外——唐代建中元年以前，御史的监察权须受御史大夫的制约，但此制只在很短时期内存在。

传统的监督模式根本上说不是法治的制度。明清时，随着专制的加强，监督的制度更加严密、机构更加复杂、而独立性则逐渐削弱：明代将御史台扩展为都察院，在一般都察御史之上增设总督和巡抚总揽地方监督。

弹劾制度也正是异种权力斗争的产物与手段。因此本文以此为例展开比较——对于本文来说，以中国传统制度与西方现代制度相比，并非为了苛求古人

这种人盯人式的制度设置使得监督者与被监督者之间若不能一团和气甚至勾搭成奸，便往往成为势不两立的勾心斗角的政敌而公务被置于消极被动状态，难免会造成行政效率低下的后果。然而事实并不如此简单。而最早的英国议会代表贵族和自由民，后来逐渐扩大为普选制下的全体选民，无论哪一时期，都代表了不同于王权的异质权力。权力体系的实际情况是县官不如现管，越是层层设置权力机构，上有政策、下有对策的痼疾就越明显。此后历代的纠弹案的提出，均不由察官迳送审判机关，而是先呈报皇帝，而后才送审判机关[15]。权重固然有利于监督的实现，但和人治下的其他权力一样，这种监督权也没有规范性的约束和限制，极易造成权力的滥用。

[34]许多社会变革因而得以通过正当程序得以实现，对监督制度的改造也可以遵循这一道路。而程序并非完全技术性的，其内部同样有着程序利益，具有独立性。

前者通过分权制约来实现，后者则通过对公民权利的保障来实现。（四）监督效果虽能立竿见影，但治标难治本 传统监督制度能够持续千年而不衰，一个很重要的原因就是施行起来立竿见影。

在议会程序中有了对立面的设置，也就有了有效的监督机制。但置诸全局，仍然是杯水车薪。

前文所分析的传统监督制度的缺陷和弊端也不可避免地影响到当代中国的监督制度，如重视监督主体的组织建设而轻视监督权的规范化，重视制度运作的结果效能而轻视权力行使的过程的程序化，监督效果严重依赖于人的因素，寄希望于微服私访式的处理方式等等，仍然是今日所面临的问题。[3] 最广义的监督包括对君主、官僚和百姓的监督。而是鉴于传统制度留存下的许多细节和观念仍然深刻地影响着当下，为例将监督制度纳入法治系统，有必要寻找一些参照，以了解分权制衡与正当程序是如何用于实现对权力进行约束的社会功能。下之事上，犹手足之卫心腹，支叶之庇本根[10]只能是一种政治理想，从未完全实现。

另一方面，御史常因行使职权而遭打击报复，此时也需要依靠君主保护，所谓御史绳奸佞……苟非人主保卫之，则亦为奸佞所噬矣[27]。另外，从制度的实际效果看，各国的弹劾制度实际上并不常用。

它产生于主张专制政治的法家思想盛行的秦代，以御史为人君耳目之司，纠弹官邪，助固君权。例如某些时期允许风闻言事，即御史只要听说某官员有不法行为，即使没有确凿证据也可以进行弹劾。

权力范围广泛，却非规范化。盛行于各朝历代的监督制度，无不隐含着这样的几个潜在的互相有逻辑关联的判断：第一，监督者总是最值得依赖的（这一判断是基于监督者与监督指挥者或发动者的人情化的密切关系，而不是理性化的法律关系）。

就传统监督制度的整体而言，在人治的权力体系下，所谓的实效只是治标。然而正如历史所昭示的，明君和清官（能吏）永远只是凤毛麟角，无法成为制度化的基础。参见杨中旭、孙展：《 难产十八年》，《新闻周刊》2004年第35期。相反则是无效、累赘的，甚至是专制的帮凶。

[25] 王廷相：《凌川奏议集·遵宪纲考察御史疏》，载《王廷相集》，中华书局1989年版，第162页。在许多场合，设立多方面的官署来执行同一个职责，监督职责更是不例外，所以权力关系的叠床架屋成为必要[7]。

[6] 费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第104页。汉代基本继承了秦代的监督制度。

（2）由联邦最高法院首席法官主持审理，参议员（共100人）为弹劾法庭的法官。区分监督种类，首先需要明确，监督主体是法治规范中的制度而非监督者个人。

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